Wozu Testamentsvollstreckung?

Mit dem Tod des Vermögensinhabers erhalten die Erben automatisch uneingeschränkte Verfügungsgewalt über das Vermögen des Erblassers. Dies ist nicht immer sinnvoll und auch oftmals nicht gewünscht. Zum Beispiel im Fall der Minderjährigkeit der Erben, bei im Ausland lebenden Erben oder bei Streit in der Familie benötigt man zum verantwortungsvollen Umgang mit dem Nachlass einen „Schiedsrichter“. Dies ist besonders dann sinnvoll, wenn der Erbe erst noch nach dem Erbfall „geschaffen“ werden muss, zum Beispiel wenn von Todes wegen eine Stiftung errichtet werden soll, die Erbe wird. Durch die Form der so genannten Dauertestamentsvollstreckung (auch: Verwaltungstestamentsvollstreckung) kann nachhaltig der direkte oft verantwortungslos schmälernde Zugriff auf die Vermögenssubstanz verhindert werden. Diese bleibt den Erben trotzdem erhalten und wird für diese – verantwortungsvoll - weil kontrolliert - verwaltet.

Welche Rechte und Pflichten hat ein Testamentsvollstrecker?

Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass gemäß der letztwilligen Verfügung des Erblassers abzuwickeln. Dabei unterscheidet man die bloße Abwicklungs- von der Dauertestamentsvollstreckung (s.u.). Den Erben ist während der Durchführung der Testamentsvollstreckung in der Regel die Verfügungsgewalt über die Nachlassgegenstände entzogen und dem Testamentsvollstrecker übertragen. Reinerträge des Nachlasses stehen jedoch in der Regel auch während der Testamentsvollstreckung den Erben zu, falls dies nicht anders vom Erblasser angeordnet worden ist. Statt den Erben ist nur der Testamentsvollstrecker berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen. Dieser muss den Nachlass ordnungsgemäße verwalten und hat das Vermögen zu sichern und zu erhalten. Gläubiger der Erben haben während der Testamentsvollstreckung keinen Zugriff auf den Nachlass.

Was ist ein Abwicklungs- und Dauertestamentsvollstrecker ?

Der Erblasser kann selbst testamentarisch bestimmen, wie lange die Testamentsvollstreckung dauern soll. Soll der Nachlass lediglich auseinandergesetzt werden, handelt es sich um eine so genannte Abwicklungsvollstreckung, bei der der Nachlass zunächst verwaltet, die Auseinandersetzung unter den Miterben bewirkt und gegebenenfalls Auflagen und Vermächtnisse erfüllt werden. Der Abwicklungstestamentsvollstrecker hat den Nachlass also lediglich auseinanderzusetzen und die Erbschaftsteuer zu begleichen. Ist diese Aufgabe erfüllt, ist sein Amt beendet. Der Erblasser kann aber auch eine Dauervollstreckung anordnen. Hierdurch wird der Auseinandersetzungsanspruch der Erben auf gewisse Zeit – je nach den Vorstellungen des Erblassers – ganz oder teilweise ausgeschlossen und das Erbe für den oder die Erben verwaltet. Die Dauervollstreckung endet spätestens, wenn seit dem Erbfall 30 Jahre vergangen sind, kann in Extremfällen aber auch darüber hinausgehen.

Wie ernenne ich einen Testamentsvollstrecker ?

Die Person des Testamentsvollstreckers wird in der Regel vom Erblasser in seinem Testament oder einem Erbvertrag benannt. Der Testamentsvollstrecker kann aber auch vom Nachlassgericht oder durch einen vom Erblasser ermächtigten Dritten bestimmt werden, wenn das Testament zur Person keine Angaben macht. Der Testamentsvollstrecker erklärt gegenüber dem Nachlassgericht die Annahme seines Amtes, womit dieses beginnt.

Wen soll ich zum Testamentsvollstrecker ernennen ?

Die Person des Testamentsvollstreckers bestimmt maßgeblich den Erfolg jeder Testamentsvollstreckung, was leider oft nicht entsprechend berücksichtigt wird. Der Testamentsvollstrecker sollte stets einigen Mindestanforderungen genügen:

• Der Erblasser muss dem Testamentsvollstrecker vertrauen können.
• Immer wieder werden Personen als Testamentsvollstrecker bestimmt, die gleich alt oder sogar älter sind als der Erblasser. Da niemand vorhersagen kann, wann das Testament vollstreckt werden muss, ist diese Konstellation ungeeignet. Der Testamentsvollstrecker sollte daher jung genug sein, um später seine Aufgaben über einen gewissen Zeitraum wahrnehmen zu können.
• Der Testamentsvollstrecker sollte die erforderliche Autorität und fachliche Eignung besitzen, um gegebenenfalls auch mit Nachdruck die Wünsche des Erblassers durchsetzen zu können.
• Erforderlich ist ebenfalls Erfahrung mit den wirtschaftlichen und rechtlichen Zusammenhängen, daher sollte ein Testamentsvollstrecker über Fachkompetenz und ein gewisses Maß an Büroorganisation verfügen.

Was kostet mich die Testamentsvollstreckung?

Die Testamentsvollstreckung verursacht zu Lebenszeiten keine Kosten. Da die Organisation der Nachlassabwicklung erst nach dem Sterbefall beginnt, wird die Vergütung der Testamentsvollstreckung zur Nachlassverbindlichkeit. Haben Erblasser und eingesetzter Testamentsvollstrecker zur Höhe der Vergütung keine Vereinbarung getroffen, sieht das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) für den Testamentsvollstrecker eine „angemessene“ Vergütung vor. Diese orientiert sich diese im Allgemeinen an Art und Umfang des Nachlasses, den Aufgaben und Pflichten des Testamentsvollstreckers im konkreten Fall, an der Zahl der Beteiligten und an der Schwierigkeit der einzelnen Aufgaben. Hierzu hat die Praxis unterschiedliche Tabellen entwickelt. In jedem Fall ist zu empfehlen, im Testament eine klare Vergütungsregelung aufzunehmen um spätere Unklarheiten zu vermeiden. Bestenfalls sollte sich der Erblasser bereits im Vorfeld mit dem künftigen Testamentsvollstrecker auf eine „angemessene“ Vergütung einigen.

Wer hat nach meinem Ableben Zugang zu meinen Konten?

Grundsätzlich ist der Erbe mit dem Erbfall für die Konten des Erblassers verfügungsbefugt. Wer aber weiß, wer Erbe ist? Dieser muss sich zunächst gegenüber der Bank durch Erbschein legitimieren. Und dieser Erbschein kann ihm vom Nachlassgericht kostenpflichtig – in der Regel frühestens sechs Wochen nach dem Erbfall - ausgestellt werden. Handelt es sich um eine Erbengemeinschaft, sind also mehrere Personen Erbe geworden, müssen bei Verfügungen über Konten immer alle zustimmen. Dies führt oft zu Konflikten und macht die Erbengemeinschaft nicht selten handlungsunfähig. Vorteilhafter ist da – neben der Anordnung einer Testamentsvollstreckung - die Austellung einer postmortalen, d.h. über den Tod des Erblassers hinaus wirksamen Vollmacht schon zu Lebzeiten des Erblassers, damit die Person des Vertrauens auch wenn es notwendig wird Zugriff auf das Konto hat.

Kann der Testamentsvollstrecker mit dem Nachlass verfahren wie er möchte?

Der Testamentsvollstrecker wird kontrolliert durch den Erben, gegebenenfalls die Miterben, wenn er selbst Erbe geworden ist. Er hat den Erben unverzüglich ein Nachlassverzeichnis zu erstellen, so dass die Erben mitverfolgen können, wie der Nachlass gemäß den Anordnungen des Erblassers verteilt wird. Der Testamentsvollstrecker ist hierbei nur Vermögensverwalter, das heißt er befindet sich in einer treuhänderischen Position. Damit ist es ihm untersagt, sich Vermögensgegenstände selbst zuzuführen oder Entnahmen zu seinen oder zugunsten von Dritten zu tätigen, die nicht Erben oder Vermächtnisnehmer sind. Dabei ist er zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses verpflichtet und haftet bei Verletzung dieser Pflichten.

Besteht die Gefahr eines Missbrauchs durch den Testamentsvollstrecker?

Durch den Testamentsvollstrecker soll ein solcher Missbrauch gerade verhindert werden. Hat der Erblasser eine dritte Person als Testamentsvollstrecker eingesetzt, die keine Zuwendungen aus dem Nachlass erhält, wird diese Person in der Regel streng von den Bedachten begutachtet und kontrolliert. Eine Missbrauchsgefahr ist damit weitestgehend ausgeschlossen, da Fehlbeträge auffallen und umgehend den Testamentsvollstrecker zur Rechtfertigung zwingen würden. Bei erheblichen Pflichtverletzungen kann der Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten jederzeit vom Nachlassgericht entlassen werden. Der Testamentsvollstrecker darf auch nichts verschenken. Er haftet bei Verletzung seiner Pflichten sowohl den Erben als auch gegebenenfalls den Vermächtnisnehmern gegenüber unbeschränkt persönlich. Bei umfangreichen Nachlässen kann sich mitunter die Ernennung von zwei oder sogar drei Testamentsvollstreckern als Testamentsvollstreckergremium empfehlen.

Was passiert, wenn ich keinen Testamentsvollstrecker benenne?

Vorausgesetzt, Sie haben ein Testament wirksam (?!) errichtet, erhalten die so bedachten Erben vom Nachlassgericht oder Notar Hinweis auf die Testamentseröffnung. Um die Nachlassregelung und die Erfüllung von Vermächtnissen müssen sich die Beteiligten dann aber selbst kümmern. Ihnen steht dabei niemand als „Kümmerer“ oder „Schiedsrichter“ zur Seite. Vor allem bei mehreren Erben/ Vermächtnisnehmer sind damit typischerweise Streitigkeiten um die korrekte Bewertung und Verteilung des Nachlasses vorprogrammiert Diese Konflikte landen schließlich häufig vor Gericht und verursachen erhebliche Kosten. Die Kosten der Testamentsvollstreckung liegen dabei weit unterhalb der Kosten, die Rechtsstreitigkeiten der Erben hervorrufen können.

Kümmert sich der Testamentsvollstrecker auch um die Grabpflege?

Die Grabpflege kann durch Bestattungsverfügung oder testamentarische Auflagen genauestens festgelegt werden. Wer aber kümmert sich langfristig darum, wenn keine Kinder oder sonstigen Verwandten vorhanden sind oder in der Nähe wohnen. Ein Testamentsvollstrecker kann auch mit der Organisation der Grabpflege – gegebenenfalls über viele Jahre hinweg - betreut werden.

Bezieht sich die Anordnung einer Testamentsvollstreckung automatisch auf das gesamte Erbe?

Dies ist die Regel, wenn der Erblasser nichts anderes bestimmt hat. Testamentsvollstreckung kann aber auch dergestalt angeordnet werden, dass die Aufgaben des Testamentsvollstreckers modifiziert werden. Hierdurch kann dem Testamentsvollstrecker lediglich die Verwaltung eines Erbteils, eines Vermächtnisses oder nur einzelner Nachlassgegenstände aufgegeben werden. Möglich ist auch die Anordnung der Testamentsvollstreckung für künftige Nacherben, wobei der Testamentsvollstrecker den Erbteil für den Nacherben bis zum Eintritt des Nacherbfalls schützt, z.B. wenn dieser bei Erbfall entweder noch gar nicht geboren oder noch minderjährig ist.

Kann ich durch eine Testamentsvollstreckung mein Erbe vor dem Zugriff von Gläubigern meiner Erben schützen?

Oft möchte man vermeiden, dass das eigene Erbe aufgezehrt wird von den Schulden der Bedachten. Auch dies kann durch die Anordnung einer Testamentsvollstreckung vermieden werden. Gläubiger der Erben können sich nicht an die der Verwaltung der Testamentsvollstreckung unterliegenden Gegenstände halten. Damit ist die Anordnung einer Testamentsvollstreckung ein probates Instrument, um den eigenen Nachlass bei Überschuldung und Insolvenz der Erben oder bei einem drohenden Zugriff der Sozialversicherungsträger (Stichwort: Hartz IV) zu schützen.

Das vereinfachte Ertragswertverfahren ist im Erbschafts- und Schenkungsfall für die Bewertung nicht notierter Anteile an einer Kapitalgesellschaft bestimmt. Das vereinfachte Ertragswertverfahren kann ferner zur Ermittlung des gemeinen Werts eines Einzelunternehmens, von Personengesellschaftsanteilen bzw. zur Ermittlung des gemeinen Wertes des Betriebsvermögens oder eines Anteils am Betriebsvermögen angewendet werden. Dabei gilt auch hier der Grundsatz der rechtsformneutralen Bewertung, d.h. das vereinfachte Ertragswertverfahren ist für Unternehmen in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft als auch für Einzelunternehmen und Personengesellschaften anwendbar.

Maßgeblich für das vereinfachte Ertragswertverfahren ist § 11 Abs. 2 Satz 3 BewG. Das vereinfachte Ertragswertverfahren soll Erben/Erwerbern von Unternehmen die Möglichkeit bieten, „ohne hohen Ermittlungsaufwand oder Kosten für einen Gutachter einen objektivierten Unternehmens- bzw. Anteilswert auf der Grundlage der Ertragsaussichten zu ermitteln“, wie aus der Gesetzesbegründung zu entnehmen ist. In der Praxis wird es zur Anwendung des (vereinfachten) Ertragswertverfahrens erst dann kommen, wenn ein höherer Ertragswert zu erwarten ist als der Substanzwert (das ist die Summe der gemeinen Werte der zum Betriebsvermögen gehörenden Wirtschaftsgüter und sonstiger aktiven Ansätze abzüglich der zum Betriebsvermögen gehörenden Schulden und sonstigen Abzüge).

Der Ertragswert ergibt sich beim vereinfachten Ertragswertverfahren durch Multiplikation des zukünftig nachhaltig erzielbaren Jahresertrags mit dem im neuen Bewertungsrecht (§ 203 BewG) pauschal für alle Branchen und Unternehmen einheitlich definierten Kapitalisierungsfaktor. Grundlage zur Ertragswertberechnung bildet (wie beim normalen Ertragswertverfahren) der voraussichtliche Jahresertrag, der zukünftig nachhaltig erzielbar ist. Die Schätzung des künftigen Durchschnittsertrags ist anhand jener Betriebsergebnisse durchzuführen, die in den letzten drei vor dem Bewertungsstichtag abgeschlossenen Wirtschaftsjahren erwirtschaftet worden sind. Hiervon sind außerordentliche Aufwendungen und Erträge sowie gegebenenfalls ein angemessener Unternehmerlohn abzuziehen. Ferner ist eine die voraussichtliche Ertragsteuerbelastung mit pauschal 30 % zu berücksichtigen. Die Summe der so ermittelten Betriebsergebnisse ist durch 3 zu dividieren und ergibt den Durchschnittsertrag.

Dieser ist derzeit (01.01.2015) mit einem Kapitalisierungsfaktor von 18,21 (!!!) zu multiplizieren. Das Ergebnis soll den Ertragswert des Unternehmens darstellen. Aufgrund dieser völlig überhöhten Bewertung ist das vereinfachte Ertragswertverfahren in der Praxis regelmäßig nicht tauglich, so dass in den meisten Fällen der Unternehmenswert durch ein Sachverständigengutachten ermittelt werden muss.

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Vermögen kann unter Nutzung der Regelungen des Gesellschaftsrechts auf Nachkommen übertragen werden, indem es vom Übergeber in eine Gesellschaft eingebracht wird. Als Gesellschaft kommt die so genannte vermögensverwaltende Familiengesellschaft in Betracht, diese wird als „Familienpool“ oder auch „Familienholding“ bezeichnet und in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, einer Kommanditgesellschaft oder einer gewerblich geprägten GmbH & Co. KG errichtet. Die wesentlichen Vorteile des Familienpools sind u.a. eine optimale Planung von Erbschaft-/Schenkungsteuer durch frühzeitige und vollständige Nutzung von Freibeträgen bzw. Nutzung der wieder auflebenden Freibeträge alle 10 Jahre, die Nutzung des Abzugsbetrags für steuerbegünstigtes Betriebsvermögen alle 10 Jahre oder die Vermögensverlagerung auf Ehegatten zur Schaffung weiterer Freibeträge zu Gunsten gemeinsamer Kinder. Der Grundbesitz bleibt grundsätzlich steuerliches Privatvermögen (Ausnahme: gewerblich geprägter Familienpool der GmbH & Co. KG). Der gewerblich geprägte Familienpool bietet zusätzlich noch die Möglichkeit eines „Abschreibungs-Step-Up“, z.B. für vermietete und bereits voll abgeschriebene Immobilienobjekte oder bei Schenkung von Barvermögen.

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Das Berliner Testament gehört zu den steuerschädlichsten Übertragungsinstrumenten und sollte nur dann gewählt werden, wenn zwingende zivilrechtliche Gründe für ein solches Testament sprechen oder nur mit entsprechend steueroptimierten Ergänzungen. Beim Berliner Testament werden Steuerfreibeträge verschenkt, die den Kindern als Schlusserben nach dem erstversterbenden Ehegatten zugestanden hätten. Durch die Konzentration des Vermögens auf den überlebenden Ehegatten erhöht sich außerdem die steuerliche Bemessungsgrundlage und damit auch die Steuerprogression. Das Vermögen des erstversterbenden Ehegatten wird im zweiten Erbfall nochmals der Besteuerung unterworfen (Doppelbesteuerung). Und schließlich, um die Negativliste komplett zu machen, kommt es durch den gleichzeitigen Übergang des Vermögens des überlebenden Ehegatten zusammen mit dem Vermögen des erstverstorbenen Ehegatten zu einem hohen steuerpflichtigen Erwerb und einer hohen Steuerprogression bei den Schlusserben, in der Regel den gemeinsamen Kindern.

Gestaltungsmöglichkeiten bei bestehendem Berliner Testament nach dem ersten Erbfall:

• Ausschlagung der Erbschaft durch den überlebenden Ehegatten

Haben die Ehegatten Zugewinngemeinschaft vereinbart, kann der überlebende Ehegatte sein Erbe nach dem Berliner Testament ausschlagen und stattdessen den tatsächlich entstandenen Zugewinnausgleich und seinen Pflichtteil geltend machen.

• Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen der Kinder in Absprache mit dem überlebenden Ehegatten

Bei Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen der Kindern nach dem erstversterbenden Ehegatten in Absprache mit dem überlebenden Ehegatten werden die persönlichen Steuerfreibeträge der Kinder zumindest zum Teil gerettet.

Gestaltungsmöglichkeiten bei der Konzipierung eines Berliner Testaments:

• Zugewinngemeinschaft vereinbaren

Die erbschaftsteuerfreie Zugewinnausgleichsforderung entlastet den überlebenden Ehegatten, da das gesamte Vermögen des vorverstorbenen Ehegatten auf ihn übergeht.

• Geldvermächtnisse auf den Tod des erstversterbenden Ehegatten aussetzen

Um die Freibeträge der Kinder nach dem erstversterbenden Ehegatten auszunutzen empfiehlt es sich, diesen schon nach dem ersten Erbfall Vermächtnisse auszusetzen und es im Idealfall dem überlebenden Ehegatten zu überlassen, wann und mit welchen Vermögenswerten er diese Vermächtnisse der Kinder erfüllt. Hierbei sind jedoch einige steuerliche Vorgaben zu beachten, damit es tatsächlich zur Ausschöpfung der Freibeträge nach dem erstverstorbenen Elternteil kommt.

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Bereits mit Urteil vom 28.10.2005 hat das Landgericht Freiburg entschieden, dass die erbrechtliche Beratung eines Kunden mit Entwurf eines Testaments sowie einer Stiftungssatzung durch eine Bank, die Grenzen erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung der Bank bei Weitem überschreitet und daher wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unzulässig ist. Dieses Urteil ist aus anwaltlicher Sicht zu begrüßen, da die hochkomplexe erbrechtliche und erbschaftsteuerliche Beratung durch eine Bank nicht die fachkundige Beratung durch spezialisierte Fachanwälte ersetzen kann, die dem Mandanten nicht nur ihre nachgewiesene Erfahrung als Spezialisten zur Verfügung stellen und berufsrechtlich zu laufender Fortbildung verpflichtet sind, sondern dem Mandanten gegenüber für etwaige Fehler bei der Beratung persönlich mit einem umfassenden Versicherungsschutz einzustehen haben.

Seit der zum 01.01.2010 in Kraft getretenen Pflichtteilsreform erhält § 2325 Abs. 3 BGB  folgenden Wortlaut:

„Die Schenkung wird innerhalb des ersten Jahres vor dem Erbfall in vollem Umfang, innerhalb jedes weiteren Jahres vor dem Erbfall um jeweils ein Zehntel weniger berücksichtigt. Sind zehn Jahre seit der Leistung des verschenkten Gegenstandes verstrichen, bleibt die Schenkung unberücksichtigt. Ist die Schenkung an den Ehegatten erfolgt, so beginnt die Frist nicht vor Auflösung der Ehe.“

§ 2325 Abs. 3 Satz 1 BGB sieht demnach ein „Abschmelzungsmodell“ vor, wonach ergänzungspflichtige Schenkungen bei der späteren Berechnung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen berücksichtigt werden: Damit “lohnen” sich zur Pflichtteilsreduzierung lebzeitige Schenkungen auch dann, wenn absehbar oder wahrscheinlich ist, dass diese 10 Jahresfrist nicht (mehr) voll ausgeschöpft werden kann. Allerdings gelten diese Grundsätze allerdings nicht für Schenkungen unter Ehegatten und bei Schenkungen unter Nießbrauchs- und umfassendem Wohungsrechtsvorbehalt. Hier kommt das “Abschmelzungsmodell” nicht zur Anwendung.

Erfüllt der Erbe nach dem Tode des Erblassers unter Anerkennung und Beachtung eines von diesem zu Lebzeiten einem Dritten gegebenen formunwirksamen Schenkungsversprechens unter Lebenden das Schenkungsversprechen durch Leistung aus dem Vermögen des Erblassers an den Versprechensempfänger, ist der geleistete Betrag zur Ermittlung der Erbschaftsteuer als Nachlassverbindlichkeit zu berücksichtigen.

Das Finanzamt vertrat im Streitfall die Ansicht, dass ein formunwirksames Schenkungsversprechen nur zu Lebzeiten des Versprechenden nach § 518 Abs. 2 BGB geheilt werden könne und im Falle des Versterbens des Versprechenden vor Erfüllung des Schenkungsversprechens ein Fall des § 2301 BGB (Schenkungsversprechen von Todes wegen) gegeben sei und somit die Vorschriften über die Verfügung von Todes wegen anzuwenden seien. Eine Berücksichtigung als Nachlassverbindlichkeit scheide damit aus. Nach Ansicht des Hessischen FG unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung aber nicht von der Erfüllung eines formunwirksamen Vermächtnisses durch den Erben. Nach der BFH-Rechtssprechung sei der wirtschaftliche Vollzug dieses Vermächtnisses nach § 42 Abs. 1 Satz 1 AO zu beachten.